百瑞民间融资法律研究中心  刘茂林

 

最高院要求自2014年起将判决书上网公布，北京市百瑞律师事务所民间融资法律研究中心的研究人员根据各地法院公布的所有全真案例判决书，进行精选，重点对深圳、东莞和浙江省一些市的中级人民法院公布的民间借贷案件尤其是非典型性案例予以述评，以东莞市中级人民法院的部分案例作为开头，希望对法律爱好者在学习和适用上有所启示。

 

借记卡伪卡的法律责任

信用卡实际是最高额借款合同，发行人赋予使用人在一定条件下在最高额度内向发行人借款，使用人按期归还。

在信用卡借款关系中，最不常见的纠纷包括两种：一是伪卡的责任，即信用卡被他人克隆产生另外一张伪卡；二是银行未经持卡人同意放大信用额度造成信用卡被他人使用产生的还款责任。

借记卡纯粹是一种存款关系。在伪卡的情况下，银行该承担何种责任？下面的（2013）东中法民四终字第66号YAK ENG TIO诉招行虎门支行借记卡纠纷一案提供了合理的参考和指引。

原审法院查明：2010年5月18日，YAK ENG TIO在《个人账户开户申请书》中署名，向招行虎门支行申请开办银行卡，申请办卡的种类为“一卡通”金卡，并确认“已阅读并了解相关开户须知、章程、业务功能说明及责任条款……，并同意遵守上述内容对应的相关责任条款和协议”。《个人账户开户申请书》背面附有《申请开立招商银行个人存款账户须知》（下称须知）等。须知记载：“凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为”；“账户所有人应妥善保管账号、密码等个人银行资料，……，泄露个人银行资料的风险及损失由账户所有人自行承担”；“请申请人认真阅读‘一卡通’章程，并同意遵守相关责任条款”等。招行虎门支行提供的“一卡通”章程记载：“持卡人使用个人交易密码办理存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录视同该项交易的有效凭据，并作为正式记账凭证”；“因持卡人密码泄露、管理或使用不当而造成的一切经济损失，……，均由持卡人自行承担”等。2012年2月14日，YAK ENG TIO向招行虎门支行申请将“一卡通”金卡更换为案涉银行卡——金葵花卡。2012年3月2日，招行虎门支行向YAK ENG TIO发放卡号为621286******0981的案涉银行卡。YAK ENG TIO于《一卡通换卡领卡回单》中署名，并确认“已阅读《招商银行个人账户须知及主要功能说明》，并了解与新卡相关的开户须知、章程、业务功能协议、功能说明及责任条款……，同意遵守开户须知、章程”等。双方均确认案涉银行卡属于借记卡。

案涉银行卡的账户存款，于2012年7月25日9时38分26秒至当日9时45分41秒在中华人民共和国江西省吉安市分4次被刷卡消费及提款合计人民币605000元，发生跨行提款手续费合计人民币4元。YAK ENG TIO于2012年7月25日16时5分32秒电话办理案涉银行卡挂失。YAK ENG TIO主张其委托案外人黄淑媛报警。东莞市公安局虎门分局太平派出所于2012年7月25日向案外人黄淑媛出具报警回执，表示于2012年7月25日17时26分接到报案。

 YAK ENG TIO的护照显示其于2012年7月19日从中华人民共和国出境、于2012年7月26日入境中华人民共和国。YAK ENG TIO于案涉银行卡的账户资金发生前述刷卡消费及提款期间不在中华人民共和国境内。YAK ENG TIO主张其于前述期间在新加坡共和国。招行虎门支行的系统打印资料显示，案涉银行卡曾于2012年7月25日19时8分8秒在新加坡共和国刷卡。YAK ENG TIO现持有案涉银行卡。

原审法院认为：

本案的主要争议焦点有：案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日的争议变动是否涉及伪卡交易；案涉银行卡密码泄露的责任在谁；YAK ENG TIO、招行虎门支行对案涉银行卡的账户存款损失应否承担民事责任；本案应否中止审理。

关于案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日的争议变动是否涉及伪卡交易的认定。其一，案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日9时许在中华人民共和国江西省吉安市被刷卡消费和提款合计人民币605000元。案涉银行卡曾于2012年7月25日19时许在新加坡共和国被刷卡。于较短时间内在相隔远的两地操作同一张银行卡的可能性不大。其二，YAK ENG TIO能提供证据证实其于2012年7月25日不在中华人民共和国境内。YAK ENG TIO于案涉银行卡的账户存款发生争议变动的期间不在发生争议变动的地点。其三，YAK ENG TIO于案涉银行卡的账户存款发生争议变动当日即电话挂失案涉银行卡，并委托案外人向公安机关报案。YAK ENG TIO的上述行为属于持卡人得知银行卡的账户存款被盗刷盗取后所采取的通常应对措施。其四，YAK ENG TIO现持有案涉银行卡的状态显示，案涉银行卡没有被盗抢或遗失。综上四点，原审法院认定案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日被刷卡消费和提款合计人民币605000元属于伪卡交易。

关于泄露案涉银行卡密码的责任在谁的认定。YAK ENG TIO与招行虎门支行均主张泄露案涉银行卡密码的责任在对方，但均没有向原审法院提供足以证实其上述主张的证据。原审法院认定案涉银行卡密码泄露的责任由YAK ENG TIO与招行虎门支行共同分担。

关于YAK ENG TIO、招行虎门支行对案涉银行卡的账户存款损失应否承担民事责任的认定。其一，招行虎门支行以案涉银行卡设有密码、YAK ENG TIO与招行虎门支行约定使用密码的交易均视为YAK ENG TIO行为等为由，主张招行虎门支行不需要对案涉银行卡争议变动的账户存款承担责任。由于YAK ENG TIO与招行虎门支行的上述约定适用于真实银行卡刷卡消费或提款的交易，而案涉银行卡争议变动的账户存款属于伪卡交易，即本案不适用该约定，故原审法院对招行虎门支行的上述主张依法不予支持。其二，案涉银行卡设有密码。使用案涉银行卡消费或提款需要满足两个条件：有合法有效的银行卡及正确的密码。一方面，YAK ENG TIO与招行虎门支行形成储蓄存款合同关系，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，招行虎门支行有保障储户（即YAK ENG TIO）存款安全的合同义务。招行虎门支行或与招行虎门支行有委托代理关系的任何代理机构没有识别出伪卡，是导致YAK ENG TIO银行卡账户存款损失的一个原因，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，招行虎门支行应向YAK ENG TIO承担赔偿部分损失的民事责任。另一方面，案涉银行卡的密码泄露，亦是导致YAK ENG TIO银行卡的账户存款损失的一个原因。原审法院已认定泄露银行卡密码的责任由YAK ENG TIO与招行虎门支行共同分担，故YAK ENG TIO对案涉银行卡的账户存款损失应自行承担部分民事责任。综上，对案涉银行卡发生争议变动的金额合计人民币605004元（包括2012年7月25日9时许刷卡消费的金额、提款的金额及跨行提款的手续费金额），原审法院酌定，由招行虎门支行向YAK ENG TIO赔偿部分损失人民币423502.8元，由YAK ENG TIO自行负担部分损失人民币181501.2元。YAK ENG TIO主张招行虎门支行赔偿损失人民币605004元，超出原审法院酌定招行虎门支行赔偿损失的金额，故对超出部分，原审法院不予支持。

关于本案是否中止审理的认定。招行虎门支行以公安机关尚未侦破相关刑事案件、本案须待相关刑事案件结案后才能进行审理及判决为由，主张本案中止审理，并抗辩YAK ENG TIO的诉讼请求。YAK ENG TIO银行卡的存款被伪卡交易，YAK ENG TIO诉请招行虎门支行承担民事责任虽与伪造银行卡、盗取银行卡内资金的刑事犯罪行为等有一定牵连，但与他人实施前述刑事犯罪行为不属同一法律关系，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可独立于相关刑事案件审理。原审法院对招行虎门支行的上述主张和抗辩事由依法不予支持。

上诉人YAK ENG TIO不服原审判决，向本院提起上诉称：本案事实认定的争议焦点为本案是否存在伪卡交易以及YAK ENG TIO对涉案银行卡密码的泄露是否存在过错。原审法院认定案涉银行卡密码泄露的责任由双方共同分担错误，理由如下：一、根据《中华人民共和国商业银行法》第六条，招行虎门支行负有保障储户存款安全的法定义务，招行虎门支行提供的银行卡易于被他人伪造或复制以及招行虎门支行提供的交易设备不能辨别真伪卡导致YAK ENG TIO的存款损失。二、银行卡密码的泄露一般存在以下情形：1、合法持卡人与伪卡持卡人相互串通骗取银行等金融机构的款项；2、合法持卡人不规范使用银行卡；3、交易设备被他人非法安装摄像设备或读卡设备；4、银行卡密码被他人破译。本案中招行虎门支行并无证据证实YAK ENG TIO存在不规范使用银行卡的情形，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第九条二款“设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡内资金损失一般不承担责任”的规定，招行虎门支行应承担举证不能的后果。三、原审以双方没有向法院提供足以证实其主张的证据认定案涉银行卡密码泄露的责任由双方共同承担理由不充分。本案是伪卡交易，招行虎门支行违反了保障储户资金安全的法定或合同义务，未能保证银行卡不被复制或伪造、交易设备不能辨别真伪卡的行为，构成违约，依法应当承担违约责任。招行虎门支行如主张对YAK ENG TIO的资金损失不承担责任或减轻责任，应当提供证据证明YAK ENG TIO在使用银行卡的过程中有过错。请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判招行虎门支行赔偿YAK ENG TIO全部经济损失605004元；二、本案诉讼费由招行虎门支行承担。

被上诉人招行虎门支行在二审期间答辩称：一、涉案银行卡密码的泄漏责任在于YAK ENG TIO。涉案账户发生的商户消费交易属于使用私人密码进行的交易，密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”。私人密码是由储户本人生成且为其持有专用，除非本人泄密，他人通常情况下无法知晓，因此具有私有性、唯一性、秘密性等特点，在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低，故只要客观上在交易中使用了私人密码，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易即应承担相应的责任。二、YAK ENG TIO提交的证据仅能证明涉案账户内款项由于发生商户消费交易而相应短少，而并不足以证明招行虎门支行存在违约行为。三、即便涉案POS消费交易确系通过伪卡进行，但如果YAK ENG TIO设置的账户交易密码未被泄露，不法行为人即使已获得磁条卡信息并复制伪卡，也无法成功实施涉案POS消费交易。从日常生活经验法则的角度推断，银行卡信息及密码之所以能够被他人获知应当是YAK ENG TIO保管不善所致，案涉银行卡的公司账户性质更加佐证了该种原因的可能性。四、YAK ENG TIO的诉讼请求与案涉刑事案件的侦查结果具有直接的因果关联，刑事案件的侦查结果对于法院认定本案事实、区分YAK ENG TIO与招行虎门支行双方当事人责任具有重大影响（譬如YAK ENG TIO是否存在有意或无意泄露其银行卡账号、密码等信息的行为等），依据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第5款的规定，本案应当中止审理。综上，请求撤销原审判决的第一项，驳回YAK ENG TIO的全部诉讼请求。

二审法院认定：

本案二审期间的争议焦点在于：招行虎门支行是否应当向YAK ENG TIO承担赔偿责任。

通过银行卡消费或提款应具备两个条件，即真实的银行卡和正确的账户密码。案涉银行卡2012年7月25日在中华人民共和国江西省吉安市被刷卡消费及提款共计人民币605000元，从YAK ENG TIO的出入境记录、境外刷卡记录等证据来看，本院认定上述交易系被他人使用伪造银行卡盗取存款。作为银行卡的发行者，银行负有保障银行卡用户资金安全的义务，应在储户使用银行卡交易的过程中提供必要的安全、保密环境，采取各种有效措施防范银行卡被复制、伪造而给储户存款带来的不安全因素。案涉银行卡被伪造并被盗取存款，招行虎门支行作为发卡行，未能识别伪卡，未尽到应有的安全保障义务，因此存在过错。由于在银行的自动提款机上交易存在泄露银行卡号和密码的可能，YAK ENG TIO因自身不慎亦有可能泄露银行卡号和密码，在YAK ENG TIO和招行虎门支行均没有提供证据证明涉案的银行卡号和密码泄露原因的情况下，对于YAK ENG TIO存款被盗的损失，原审法院结合招行虎门支行和YAK ENG TIO的过错程度，酌定招行虎门支行承担70%的责任，YAK ENG TIO承担30%的责任，分配合理，本院予以维持。

 

评析：首先，我们应当注意到这是一个合同纠纷。合同纠纷的法律适用原则主要是违约原则。银行不能将原告的存款返还原告，构成违约自不待言。银行应当承担责任。其次，我们应当看到本案的损失造成的原因是什么？是合同的安全义务与责任。银行对客户的存款自然有安全义务，而且现实社会对该义务的要求越来越高。银行对该义务的认识也在不断提高，比如，更换银行卡，采用更先进的芯片卡而抛弃过去的磁条卡，对安全的防范可以说进步显著。最后，对于本案的损失，为什么说由原被告分担呢？究其原因，银行卡本身是不安全的，这是一个常识。如果客户为了自己的方便，开通了银行卡取款或转账功能，就必须承担可能的不安全及其后果。这可能是一个“默示条款”。即使银行在协议中免责，也不能免除自己的责任，银行为客户提供更好的服务，推出银行卡服务，也是必然的。因此，默示条款的存在必然决定在伪卡情况（双方不能举证对方安全义务违约的情况下），双方责任的分担。在法律适用上，可以考虑以《民法通则》第132条的规定为基础（“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”）。

最后要指出的是如果离开伪卡的情况，假如在柜台发生身份冒认，则是银行全部责任，如果使用密码取款，则是客户的全责。