我国保险法第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”；第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。上述条款是我国法律对保险人说明义务的原则性规定，因法律未对保险人履行该项义务的方式、范围、标准及对说明和明确说明的界限作进一步规定，司法实践中对如何准确理解和界定保险人的说明义务存在较大争议。本文将结合相关案件，对保险人说明义务的界定、履行、举证责任及法律后果等进行探讨。

一、基本案情

案件一：2006年5月15日，原告骆某为其新购的一辆东南牌小型普通客车向被告某保险公司投保了机动车辆损失险、机动车辆第三者责任险、车上人员责任险、全车盗抢险，保险期限为2006年5月16日零时起至2007年5月15日二十四时，其中全车盗抢险保险金额为人民币72000元。原告依约支付了保险费共计人民币5157.03元。2006年5月17日22时30分，原告发现该车被盗，于次日8时30分向公安机关报案。被盗时该车尚未取得行驶证和车牌号码，未办理新车批改手续。原告向被告索赔，被告以保单“特别约定”栏约定“全车盗抢险自领取正式牌照并办理牌照批改之日起生效，保险止期不变”条款为由拒赔。原告遂向法院起诉，要求被告赔偿其因车辆被盗的保险金人民币72000元等。原告认为被告对保单“特别约定”栏载明的免责条款未尽说明义务。被告提供一份《投保信息告知单》证明其履行了说明义务，该《投保信息告知单》确认栏的签名为“张金花”，被告辩称“张金花”系原告的代理人。原告予以否认，被告未进一步举证。

案件二：原告石狮市某服饰贸易公司于2006年4月为其购置的一辆骐达牌轿车向被告某保险公司投保了车辆损失险、第三者责任险、玻璃单独破碎险、全车盗抢险、车上人员责任险和不计免赔特约险，并交纳了保险费人民币5244.07元，保险期限自2006年4月26日零时起至2007年4月25日二十四时止。其中车辆损失险的保险金额为15万元，车上人员责任险的赔偿限额1万元/人。2006年7月1日该车因驾驶员酒后驾车发生交通事故，造成该车一乘员死亡、车辆严重受损，经交警部门认定该车驾驶员应负事故的全部责任。后原告向被告索赔，被告以双方签订的《机动车辆普通保险条款》明确约定“酒后使用保险车辆造成的车辆损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负赔偿”为由拒赔。原告认为被告对该免责条款未尽说明义务，应属无效。被告提供一份《投保信息告知单》以证明其履行了说明义务，该《投保信息告知单》确认栏的签名为“林朝晖”，被告辩称“林朝晖”系原告的代理人。原告予以否认，被告未进一步举证。

上述两个案件均涉及到保险人对免责条款的说明义务是否履行、举证责任由谁承担的问题，不同的是所争议的免责条款前者是在保单的“特别约定”栏载明，后者是在保单所附的保险条款中载明，该保险条款系经中国保险业监督管理委员会（下称保监会）审批。这两个案件在审理中均存在两种不同的意见。对案件一，一种意见认为保单的“特别约定”栏载明保险人的免责条款，该保单是由投保人持有，对该约定投保人应是明知的，且免责条款的条文简单、明确，保险人无须另行说明，免责条款有效；另一种意见认为，对免责条款的说明义务是保险人的法定义务，且必须是在保险合同签订时说明，保险人的说明应足以引起投保人注意，该案保险人未尽到说明义务，免责条款无效。对案件二，一种意见认为酒后驾车为交通法律、法规所禁止，且该案的保险条款是经保监会审批，具有一定的规章性质，保险人对此无须尽说明义务，免责条款有效。另一种意见则相反。

二、保险人明确说明义务的概念及范围界定

保险人的明确说明义务是指法律规定保险人在订立保险合同时，应将保险合同中关于保险人责任免除条款的概念、内容及其法律后果等，向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。这是基于保险合同最大诚实信用原则和保险合同格式条款的性质决定的。保险合同属于射幸合同，要求当事人具有的诚信程度比其他民事活动更高，只有将最大诚信原则贯穿于保险合同的始终，才能达到保险合同双方当事人的最佳利益结合点。同时，保险合同的技术性、复杂性很强，往往是以格式条款或附合契约的形式出现，所以保险法对保险人的说明义务作了规定，只有这样，对投保人、被保险人来说才是公平的。

是不是所有的保险合同条款均属格式条款，对此保险人均负有说明义务？笔者认为对这个问题应根据具体情况作具体分析。实践中采取非格式条款方式订立保险合同的情形是存在的。非格式条款合同是由投保人和保险人共同协商确定，投保人在订约过程中可充分了解合同条款的内容和意思，保险人不必负有说明的义务。保险人采用固定、成文格式单方提供的保险条款是否就应认定为格式条款？这是司法实践中遇到的争议较大的问题。笔者试从区分保险条款的性质入手，分析如何界定保险人的说明义务。

保险条款的性质决定保险人说明义务的“度”

审判实践中大多未加区分地将保险条款视为格式条款，而在保险条款解释和保险人说明义务方面对保险公司持比较严格和苛刻的态度，这是值得探讨的。根据我国合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。从这条规定可以看出，格式条款必须具备两个个要件：一是制订合同条款的主体为一方当事人，二是仅体现制订条款当事人的单方意志。目前，固定、成文格式的保险条款虽然由保险公司提供，但并不完全是由保险公司单方制订，体现的也并不完全是保险公司的单方意志。保险条款按照制订的规程可分为三种：①保险监管机构制订的保险条款；②报请保险监管机构审批的保险条款；③报请保险监管机构备案的保险条款。其中，保险监管机构制订的保险条款排除了保险公司的参与的可能性，体现的完全是国家意志，保险人与投保人均应遵守；由保险监管机构审批和审查备案的保险条款，起草人是保险公司，审批、审查人是保险监管机构，保险公司须执行保险监管机构提出的修改意见，最终使用的保险条款是由保险公司和保险监管机构共同形成的。因此，保险条款的制订者实际上涉及两个主体，即保险公司和保险监管机构。保险监管机构审批、审查保险条款，在保险条款形成过程中代替潜在的投保人与保险条款的起草人（保险公司）进行了磋商，已在相当程度上体现了另一方当事人的意志。故应区分保险条款的性质以界定保险人的说明义务范围：

1.保险监管机构依法定程序制订的保险条款具有规章性，经保险监管机构审批或报请备案的保险条款在一定程度上融入了第三方的意志。保险监管机构制订的规章从适用范围来看，具有广泛性；从法律效力上看，具有强制性。保险人在制订保险条款时不得违背保险规章的规定，其援引规章规定的条款，并不出自于保险人的意志。如中国保监会于1999年2月13日制订的《机动车辆保险条款》中有关保险人免责的条款，在保险公司制订、报请审批的《××保险公司机动车辆保险条款》中均被援引。案件二中双方争议的免责条款“驾驶员饮酒造成保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责赔偿”，在中国保监会制订的《机动车辆保险条款》中就有明确规定。

由保险监管机构审批或报保险监管机构审查备案的保险条款虽然是由保险公司起草制订，但保险规章规定保险公司在制订保险条款时严禁使用未经保险监管部门制订或者审批、备案的保险条款、费率，对已备案使用的保险条款和费率不得私自更改，如需作任何修改，原申报单位应按照原备案程序重新备案。审批或审查备案形成的保险条款实际上融入了国家意志，在一定程度上具有了规章性保险条款的性质，但体现的国家意志比规章类保险条款弱，其中审批的保险条款的国家干预性又强于审查备案的条款。所以，制订的程序不同，保险条款的性质也有差别。

2.保险条款仍然具有一定的格式条款性。不能将保险条款视同于普通格式条款，但也不应当完全否认保险条款所具有的格式条款性质。除保险监管机构直接制订的保险条款外，其他保险条款的制订都是由保险公司起草的，保险公司在起草时一般会更多的关注自身利益，忽视潜在的投保人利益，存在着利益失衡的可能性。赋予保险条款一定的格式条款性，有助于促使保险公司起草条款时关注投保人的利益。

实践中，有些保险公司制订的保险条款未经保险监管机构审批或备案，如案件一中保险公司在保单“特别约定”栏内单方设定了规章保险条款以外的免责条款。此类免责条款未履行法定制订程序，违反了行政管理规章，但并不影响合同条款的效力。中国保监会《关于保险条款备案问题的复函》（保监办函[2002]106号）就作了规定，“保险条款是否经金融监督管理部门备案，并不影响所签订的保险合同的效力。”但未经备案或私自添加的保险条款明显不具备规章性，属保险公司的自身行为，完全符合格式条款的特征，应认定属普通的格式条款。

准确界定保险条款的性质，才能掌握保险人说明义务的“度”，从而平等地维护各方利益。保险条款的规章性质决定案件审理中不宜采用对待普通格式条款的那种苛刻的态度认定保险公司的义务和责任，保险条款的规章性越明显，保险人的说明义务和责任就应越轻，才能达到保险合同关系当事人利益的均衡。案件一中保险人单方在保单的“特别约定”栏增加了有关新车保险的免责条款，属普通格式条款，保险人应履行法定的明确说明义务；案件二中有关“酒后使用保险车辆造成的车辆损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负赔偿”的免责条款在保险规章中有明确的规定，属规章性保险条款，保险人的说明义务应减轻。笔者认为，后者保险人只要尽到一般的说明义务即可，即在投保人投保时把相应的免责条款在投保单中体现就应认定其尽到了说明义务。

说明与明确说明的界定

保险人就免责条款的说明是否明确是司法实践中争论的焦点之一。根据我国保险法的规定，保险人对保险合同的一般条款负有说明义务，对免责条款负有明确说明义务。二者均是保险人的法定义务，均具有强制性。但法律未对明确说明的内涵作出界定，实践中难以把握。如在合同中对需要说明的条款用黑体字标明、在投保单上的声明栏让投保人签字，声明栏载明“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向投保人做了说明，投保人已充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”保险人是否尽到了说明义务？在这个问题上，一些规章和司法解释的意见也不尽一致。如中国人民银行对中保财产保险公司的答复是“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了保险法规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”最高人民法院研究室的批复是：明确说明是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）规定：①保险人根据保险法第十七条第一款的规定，向投保人说明保险合同条款内容时，应当以普通人能够理解的程度为限，但是可以根据投保人的投保经验作不同程度的解释。②保险法第十八条中的明确说明是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。……。笔者认为，保险人单纯以在保险单背面载明保险条款的方式履行说明义务，显然不符合法律规定。保险人履行说明义务应在保险合同签订时，是一种先合同义务，而保险人出具保险单给投保人收执意味着保险合同已经签订，保险人这时才履行说明义务违背了法律规定。对保险人的说明义务有无必要，判断的关键标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果，故最高法院研究室的批复相对来说更合理、更准确。保险人的说明义务可以界定为保险人向投保人阐明合同条款的含义，同时将要说明的一般条款列明于保单。明确说明义务可以界定为保险人向投保人阐明合同条款的含义，同时采取了合理的方式提请投保人注意免责条款的存在，不能只将免责条款列明于保单。两者有所区别。

区分保险人的说明义务还应考虑保险条款的性质、保险条文内容的繁简程度来确定。不能理解为所有的免责条款均要就其概念、内容及其法律后果等作出解释，否则对当事人的利益均衡不利。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，通常人不易理解的，保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。说明的范围应限于：①影响投保人决定是否投保的有关条款，主要是保险合同的基本条款；②影响投保人合法权益的其他条款，主要是保险合同生效的时间与条件、免责条款、合同解除、保险索赔的条件和其他影响被保险人索赔权利的条款。

三、保险人说明义务的对象及方式

1.保险人说明义务的对象。我国保险法第十七条第一款和第十八条均明确规定保险人应当向投保人说明保险条款的内容，说明义务的对象应是投保人而不包括被保险人。在团体保险中，保险人未向被保险人说明并不违反法定的免责条款的说明义务。

2.保险人履行说明义务的方式。法律未对保险人履行说明义务的方式作规定，说明方式应不仅限于书面的说明。但有争议的口头说明，在审判实践中难以认定。故保险人的说明方式应考虑其证据效力，并结合说明的实际效果。当前，保险人履行说明义务往往不到位。一些保险公司采用在投保单上加注声明条款，声明保险人已尽明确说明义务，并要求投保人签字确认。但实际上，投保人在投保时往往见不到保险条款，保险条款仅印制在保险单背面，更别说在投保时保险人对保险合同中的责任免除条款进行足够引起投保人注意的提示。为确保保险人说明义务的履行，保险条款应附在投保单上，让投保人在投保时就明了保险条款的内容。保险人可以就每一险种拟制通俗易懂的说明书，作为投保单的附件，并加以必要的口头解释。说明书应重点就免责条款的专业术语作说明。同时，应以醒目方式印制责任免除条款，提请投保人注意。免责条款应加大、加黑或采用不同着色印制，足以与其他条款相区别，目的是引起投保人的注意。提请注意的内容应包括全部责任免除条款，包括除外责任、免赔率、投保人和被保险人义务及违反义务的法律责任。可以将免责条款单独印制由投保人阅读并签字确认。对合同条款的重要内容和意思的说明和解释，还可以采取使用“说明笔录”的方式，把说明和解释工作情况记录在案由当事人签字，还可以采用录音录像方式进行。

四、保险人说明义务的举证责任

最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）规定：保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。保险公司的分支机构与投保人订立保险合同时，不因其他分支机构已与该投保人订立有同类保险合同而可以不履行保险法第十八条规定的明确说明义务。笔者赞同这种观点。目前保险条款一般是在保险人出具保单时才附在保单背后提供给投保人，无法证明保险人在保险合同时已履行了说明义务。保险人应对说明义务承担举证责任，理由是：一、保险人的说明义务是保险人履行义务的行为。我国合同法规定提供格式合同的一方对合同格式条款负有说明义务，保险人履行说明义务主要是对其提供的格式条款的内容进行说明，这种说明义务是保险人履行先合同义务的行为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”二、保险人说明义务的内容是保险合同的基本内容，保险人对相应的合同条款是否生效负有举证责任。保险人主张其在合同订立时尽了说明义务，旨在证明保险合同中约定的免责条款已生效，以免除其赔偿责任。按照《证据规定》“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，这里的“生效”当然包括合同条款的“生效”。三、基于举证能力考虑，说明义务的举证责任也应由保险人承担。在保险合同关系中，双方对保险知识的理解和掌握存在不平衡和不对称，信息处理能力也存在差距，在整个交易过程中，投保人往往处于弱势地位，从维护交易公平原则出发，对是否履行了说明义务的举证责任只有分配给保险人承担，才是合理的。

综上，保险人说明义务的举证责任应由保险人承担。实践中，对于保险人在投保单上设计了投保人“声明栏”，载明保险人已就保险条款内容（包括责任免除部分）向投保人作了明确说明等，并由投保人签字。这种情形，从证据表面上看，保险人是履行了明确说明义务，案件审理中一般还是要承认其法律效力，否则，对保险人来说未免太苛刻。但是，如果投保人有证据证明投保时，保险人确实未履行明确说明义务，尽管有投保人的签字，也可以否认声明的法律效力。上文中二个案件的保险人均辩称其对争议的免责条款尽了说明义务，但其提供的《投保信息告知单》确认栏的签名并非投保人所签，其主张签名确认的人是投保人的代理人，但未提供证据证明，无法证明其对免责条款尽了明确说明的义务。

五、保险人违反说明义务的法律后果

1.保险人未尽说明义务的，投保人有变更或撤销权。我国合同法第五十四条规定，“重大误解、显失公平或一方以欺诈等手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同可变更或撤销”。在保险合同签订过程中，有的保险业务员为促成业务，抽取业务提成，在向投保人介绍保险险种过程中，过分夸大保险的范围和好处，对保险人免责和不赔付的情形不作说明和解释，有的不符合投保条件也同意签订保险合同等，使投保人在违背其真实意思表示的情况下，与保险人签订了保险合同。保险业务员作虚假陈述，构成民法上的欺诈行为，保险业务员对保险条款不作说明或说明不到位，则可能导致投保人对保险合同存在重大误解或在订立合同时显失公平。故应赋予投保人对此类保险合同的变更或撤销权，有利于保护善意投保人的权利。同时，按照法律的规定，撤权销的行使期间为一年，属除斥期间，投保人不行使就会丧失该项权利，有利于维护保险合同的稳定。

2.对理解有争议的格式条款，保险人应承担不利解释的法律后果。保险法第三十一条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。这是基于格式条款不利解释原则的适用，保险人若不能举证证明己方已履行了说明义务，应推定其履行不能，适用的是举证责任倒置的原则。

3.保险人未作明确说明的免责条款无效。保险法规定，保险人在订立保险合同时未就免责条款向投保人明确说明的，该条款不产生效力。故对保险人未予以明确说明的免责条款应认定为无效。合同条款的部分无效不影响合同其他条款的效力，投保人可以依据有效的合同条款提出相应的请求。

实践中，有人提出保险人违背免责条款的明确说明义务的，保险合同应认定为全部无效，保险人承担的是缔约过失责任。其主要依据是免责条款是保险合同中的主要条款，大多是由国家制订或经国家认可的，是保险人合理化经营所必需，免责条款的存在，对于整个保险合同中权利义务的约定是否合理，以及合同当事人利益和社会公共利益是否平衡，起着决定性作用。免责条款不生效，对保险人来说不公平，也不合理，应当视为整个合同不生效。笔者认为，法律之所以规定保险人的说明义务，是基于保险人提供格式条款的情形，为平衡保险合同双方当事人的利益而为，对格式条款的说明义务是保险人的法定义务，若认定免责条款无效导致整个保险合同无效，势必打破这种利益平衡关系，使投保人处在严重不利的地位。权利和义务是相对的，同时存在的。从法律规定上看，是一种义务，但若遵守了，又可以取得相应的权利，从这方面看，又是一种权利。保险人不应把说明义务只看成是一种纯义务，而应视为取得相应权利的前提。保险人若放弃这种取得权利的前提，也应承担相应对价的法律后果，这才是公平的，才能体现保险法律关系的最大诚信原则。同时，确认免责条款无效，并不影响保险合同的一些基本条款的独立性及实现合同的目的，故不会导致保险合同的整体无效。在保险法的规定中也仅是确认免责条款无效，并非保险合同全部无效。

（作者李建河 单位：福建省泉州市鲤城区人民法院） 《人民司法（应用）》 2007年第11期