【案情】

    甲以其房屋抵押登记于乙名下,向乙借款50万元。后乙向丙购买一批货物，货款50万元，乙因资金周转困难，将其对甲的债权移让给丙并通知了甲，但未办理抵押变更登记。现甲届期未履行债务，丙起诉要求实现抵押权。

    【评析】

    笔者认为，债权受让人未办理抵押变更登记亦取得抵押权。

    首先，债权受让人未经抵押变更登记即取得抵押权不违背物权公示原则。物权法规定，不动产抵押权的取得，应当办理抵押登记。但应注意的是，物权的取得可分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得两种类型。该条是针对基于法律行为而取得抵押权的要求。对于非基于法律行为而取得抵押权的这种情形则属于物权法第九条后半句“法律另有规定”的情形。所谓“法律另有规定”，诸如物权法第二十八条至第三十条，以法院判决、继承、征收等方式取得抵押权的情形。债权人受让人取得受让债权的抵押权，属于权利的法定移转，不应以登记为成立要件。

    其次，合同法和物权法虽规定，抵押权随主债权的转让而一并转让，但均未明确是否以抵押变更登记为要件。对此等事件法律应当有所规制却未予规制，应属法律漏洞。对此种开放的法律漏洞，在法学方法论上的救济方法为类推适用。类推适用系将法律针对某构成要件而赋予之规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相似的构成要件。转用的基础在于两者在评价要点上的相似性，同类事务应作相同处理。物权法第二十八条至第三十条规定，通过法院判决、继承、征收等方式取得不动产，不以登记为物权取得的生效要件。这些取得方式的共性在于，它们均为非基于法律行为，而是以法律规定的形式取得物权。债权受让人取得抵押权亦为法定的权利转让，两者均为法律基于特定目的考量而不以登记为生效要件，基于评价要素的相似性，本案情形可类推适用物权法第三十一条之规定。

    再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。

    （作者单位：上海市金山区人民法院）