在我国出口信用保险合同中，一般都约定有“纠纷先决条款”。该条款究竟属于“霸王条款”还是合理条款，保险合同相关方莫衷一是；司法部门、社会有关方面、研究部门对此也存在着比较对立的观点。北京中伦文德保险律师团队结合我们承办出口信用保险相关案例的实践，运用法经济学和法理学的分析方法，从法的价值冲突与调和的角度，对“纠纷先决条款”的法律适用问题作出探索，供各方参考，请专家斧正。

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问题的提出

(1) 基本案情与裁判要旨

    原告易元公司因出口贸易向中国出口信用保险公司广东分公司（以下简称“信保广分”）投保了短期出口信用保险，保险条款约定“因贸易双方存在纠纷引起的买方拒付货款或拒绝接受货物，除非保险人书面认可，被保险人应先行仲裁或在买方所在国家（地区）提起诉讼，在获得已生效的仲裁裁决或法院判决并申请执行之前，保险人不予定损核赔”（以下简称“纠纷先决条款”）。信保广分承保后，易元公司遂将货物交付运输，运至进口商AMICA公司所在国美国。后美国买方AMICA公司未按时向易元公司支付全部货款。本案的争议焦点为条款中约定的“纠纷先决条款”是否具有法律效力？

    一审法院认为，“纠纷先决条款”的约定与双方跨境调查、诉讼、举证的能力严重不相称，明显加重了易元公司的责任，违背公平原则。出口信用保险的设置，本意在于弥补被保险人参与跨境诉讼能力上的不足，“纠纷先决条款”的适用无疑会使被保险人购买此险的本意落空，不符合公平原则。该条款属于保险人通过格式条款加重被保险人的责任，根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十九条规定，该条款无效[1]。二审法院认可一审法院的裁判意见。被告信保广分不服二审判决，向广东省人民检察院申请抗诉[2]。广东省人民检察院向广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）提起抗诉，主张“纠纷先决条款”有效，理由有四点：第一，“纠纷先决条款”符合目前的行业惯例和国际惯例，具有行业特殊性，应适用《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》[3]（以下简称《批复》）规定的“约定优先适用”原则；第二，“纠纷先决条款”并非为加重被保险人的责任而设，反而是为平衡双方在出口信用保险中的权利义务而设；第三，参照《保险法》的规定，保险人对“纠纷先决条款”已在保险合同中进行黑体字处理，尽到了明确说明和提示义务，该条款的法律效力应得到确认；第四，“纠纷先决条款”的效力应以商事裁判规则考量，侧重于保护当事人双方的缔约机会平等、形式公平，不应强调商事主体双方缔约能力的差异而给予弱势保护和道义维护。广东高院提审后，纠正了二审法院关于“纠纷先决条款”的认定意见。主要理由有四点：第一，“纠纷先决条款”要求卖方先行诉讼或仲裁，以确定承保的债权及其数额，符合出口信用保险合同的特性；第二，“纠纷先决条款”既未排除被保险人索赔等依法享有的权利，亦未免除保险人依法应承担的赔付义务，不会导致投保目的落空；第三，肯定“纠纷先决条款”有效，并不会赋予保险人任意拒赔的权利；第四，“纠纷先决条款”尚未导致双方权利义务严重失衡[4]。

(2) 案例引出的问题

    一审、二审法院的裁判观点，与再审法院、抗诉检察院的截然不同，其争议焦点的核心在于公平原则适用的尺度如何准确界定[5]。进言之，其实质是当格式条款、政府政策安排与公平原则发生冲突时，应当如何选择最优的司法方案。从法的价值的角度看，则是格式条款所追求的效益，与政策安排所追求的国家利益，以及公平原则所追求的个体利益平衡之间的价值冲突。

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“纠纷先决条款”中的价值冲突

(1) “纠纷先决条款”中效益价值与公平价值间的冲突

    本案中一审、二审法院均认为，“纠纷先决条款”与双方跨境调查、诉讼、举证的能力严重不相称，违反了公平原则，因而无效。但再审法院则认为，审查格式条款的效力，不应简单着眼于投保人的身份、地位等因素而侧重保护弱势一方。可见双方对公平原则在格式条款问题上的法律适用存在争议。公平原则强调“个人得其所得”观念的最大化[6]，寻求给付与对待之间的等值性、风险的合理分配，以及特殊类型的合同负担合理分配[7]。在司法审判中，公平原则要求司法机关根据公平的理念处理民事纠纷[8]。公平原则更加强调微观层面个体间的公平，利益出发点是个体利益。格式合同的价值追求与公平原则不同，从格式合同的产生沿革来看，它的出现使交易谈判的内容相对固定化和程式化，减少了一对一式谈判的风险和磨擦，降低了交易成本[9]。其追求的是社会整体效率的提高。在本案中，“纠纷先决条款”在追求提高出口信用保险制度效率的情况下，一定程度上会以投保人个体利益的牺牲为前提，进而导致两种价值的冲突。

(2) “纠纷先决条款”中国家利益与个体利益间的冲突

    广东省人民检察院在抗辩事由中明确提出，“纠纷先决条款”符合行业惯例和国际惯例，具有特殊性；但一审、二审法院未充分考量这一问题，因而作出不同的法律认定。我们认为，行业惯例和国际惯例所形成的原因是出口信用保险本身所具有的国家利益这一属性。出口信用保险与传统商业保险不同，它是由国家财政提供保险准备金的一种非营利性、政策性保险业务。国家为偏向性保护政策性保险业务，在出口信用保险合同中设置“纠纷先决条款”这一免责条款。“纠纷先决条款”主要规避出口信用保险中的两种风险：一是基础合同（商务合同）纠纷所引起的实际债权不明和被保险人实际损失不确定的风险；二是保险欺诈风险[10]。这两种风险是信用保险的固有风险，难以用统计方法测算损失概率，风险的外溢性较高。同时，这两种风险也不易通过代位请求权的手段有效化解。这是源于出口信用保险中的基础合同具有海外性，行使代位请求权的金钱成本和时间成本较高。一是保险人行使代位请求权时需要跨境诉讼或仲裁，法律成本远高于国内。二是行使代位请求权所须经过的诉讼程序相对复杂，其时间成本极高且存在较大的不确定性。因此，国家出于保护政策性出口信用保险公司、降低出口信用保险制度风险的目的，通过“纠纷先决条款”将风险转移至被保险人。但这却增加了被保险人个体的海外纠纷解决成本，加重了其及时获得理赔的难度，因而导致两种利益的冲突。

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“纠纷先决条款”中价值冲突之调和

(1) 法经济学分析

    法律经济学的核心价值取向是“效益”，即“成本效益原则”。在运用成本效益原则分析时，最重要的工具是汉德公式。汉德公式是美国汉德法官提出，并经法学家波斯纳系统归纳总结而成的理论。汉德公式所反映的基本思想是经济效率，即鼓励危险源制造者以合理的费用预防意外事故的发生，而不鼓励其在安全防范上进行过度的投资。[11]根据汉德法官的观点，如果谨慎的负担（B）小于伤害的概率（P）乘以造成损害结果的危险性（L），即B<PL。那么，风险制造者就是有过错的。反之，如果B>PL,则风险制止者没有过错。[12]汉德公式的重要目标是要求施害者增加谨慎费用，直至每追加单位的谨慎刚好等于所减少的期待损害的单位，以达到社会整体利益的平衡。[13]《美国侵权法第三次重述》关于汉德公式的阐释也表明，当行为人制造风险的能力超过了其所能控制或者避免风险发生的能力时，行为人的行为实际上是将其个人利益凌驾于他人或者公众利益之上。法律应让能以最低成本避免损害发生的主体承担损害赔偿责任。[14] 换言之，汉德公式是一种判断将某种损害归由谁承担更加经济的方法，以达到社会整体利益的最大化。我们结合汉德公式分析我国出口信用保险中的“纠纷先决条款”。

    首先，出口信用保险制度是以国家财政提供保险准备金的非营利性、政策性保险制度，“纠纷先决条款”作为出口信用保险免责条款，可以起到降低出口信用保险公司理赔成本的效果，进而从整体上降低国家的财政负担，确保出口信用保险的有序发展。

    其次，被保险人可以通过选择纠纷解决方式降低诉讼成本。被保险人如认为跨境诉讼成本高、风险大，可以在交易时约定成本较低的境内仲裁方式。

    再次，“纠纷先决条款”符合保险学的风险定价原则，属于保险风险与保费的等价交换。[15]从风险定价的角度，出口信用保险公司承保的风险是剔除掉免责条款所约定的责任情形的。如保险公司增加承保责任，势必要增加保费，以保持承保风险与保费的匹配，但这样会导致整体出口企业成本的上升，不利于我国出口企业的长远发展。

    最后，出口信用保险通过约定经济分摊条款，有效降低被保险人诉讼成本。经查阅，《中国出口信用保险公司短期出口信用保险特定合同保险（2.0版）条款》约定，“在被保险人胜诉且损失属于本保险单项下责任时，该费用由保险人与被保险人按权益比例分摊”。经济分摊条款作为诉讼先决条款的配套条款，可以有效降低被保险人的诉讼成本。

    综上，我们认为“纠纷先决条款”所确立的，将确定债权和规避保险欺诈的风险施加于被保险人的这一安排，对整个出口信用保险制度来说是经济的、合理的。

(2) 法理学分析

    利益衡量理论是解决价值冲突的有效工具。它包含两个方法，一是价值秩序，二是利益最大化。价值秩序的基本规则是通过衡量一种法益较他种法益是否有明显的价值优势，以确定何种法益在司法裁判中优先保护[16]。利益最大化的基本规则是依据社会主导价值观和社会总体效果来尽可能地追寻损害最小化、利益最大化[17]。我们据此分析我国出口信用保险中的“纠纷先决条款”。

    首先，从价值秩序的角度看，“纠纷先决条款”所蕴含的国家利益要高于当事人之间的利益公平。出口信用保险作为国家对出口商的一种政府出口补贴手段，是国家出口产业政策和对外经贸政策的重要体现。正是出口信用保险使我国出口商获得了无法从商业金融市场获得的优惠保险服务，从而极大降低了出口贸易中的信用风险，提升了出口贸易的交易安全[18]。否认“纠纷先决条款”的法律效力，势必会增加出口信用保险公司的风险，进而降低出口信用保险公司的承保意愿，对出口信用保险的制度有效性造成损害，不利于我国出口产业政策的有效实施。这一点从域外法对出口信用保险的立法例也能佐证。域外主要国家对于出口信用保险做出区别于传统民法的规则，主要有三种形式。一种是出口信用保险合同不适于保险法中的格式条款规则；二是出口信用保险合同不适用民法中关于格式条款的一般规则；三是出口信用保险合同不适用整个保险法[19]。我国虽然没有在成文法中对出口信用保险合同效力问题有明确规定，但最高人民法院以批复的形式肯认了出口信用保险合同的特殊性。最高法院的批复虽在法的效力等级上不如成文法，其只在司法程序中具有规范性和强制性[20]。但毋庸赘言，这是我国法律制度对出口信用保险中格式条款优先性的肯认，明确了出口信用保险的格式条款在司法认定上可以不受《保险法》的规制。

    其次，从利益最大化的角度看，出口信用保险业务本身就是国家给出口企业的一种补贴，让出口企业获得了更多的风险保障，以增强出口企业抗风险能力。“纠纷先决条款”的设立从纠纷诉讼上看似是加重了投保人的责任，但在实质上却给予出口企业极大的商业风险保障。因而，从整体利益的角度看，很难说投保人的总体利益受到损害。同时，在出口信用保险公司内部管控上，“纠纷先决条款”可以有效降低理赔成本，保险公司无须耗费人力物力去调查基础合同，进而有效降低了经营成本。另外，出口商为避免出现跨境诉讼定损的情形，在进行跨境交易时会更加注重守法诚信经营、更加谨慎注意境外买方的信用指数。从而提升整个出口企业的风险管理水平和合规水平。因而，从社会整体的角度看，“纠纷先决条款”无疑符合整个社会利益的最大化。

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结论

    运用法经济学和法理学的分析手段，通过对国家利益、社会效益、个体间公平这三种价值的比较、分析和衡量，我们认为司法实践中肯定“纠纷先决条款”的法律效力是必要的，也是有益的。这种价值安排既有利于国家利益与个体利益的平衡，也符合效益价值与公平价值的合理安排。在宏观层面上，既有利于我国出口信用保险的健康发展，也有助于提升我国出口经济在国际市场中的抗风险能力；在微观层面上，既有利于降低出口信用保险公司的运营成本，也有助于激发出口企业的风险防控主动意识。

参考文献

    [1]参见广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1608号民事判决书。

    [2]参见广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第460号民事判决书。

    [3]《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》（法释    [2013]13号）规定，对出口信用保险合同的法律适用问题，保险法没有作出明确规定。鉴于出口信用保险的特殊性，人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件，可以参照适用保险法的相关规定；出口信用保险合同另有约定的，从其约定。

    [4]参见广东省高级人民法院(2017)粤民再522号民事判决书。

    [5]经检索，出口信用保险中涉及“纠纷先决条款”相关诉讼中争议点亦大多与此相同。该利益冲突是此类案件纠纷的焦点问题。参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终11402号民事判决书、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初10564号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终12742号民事判决书、上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终9589号民事判决书。

    [6]参见易军：“民法公平原则新诠”，载《法学家》2012年第4期。

    [7]参见韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第39页。

    [8]参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2011年版，第14页。

    [9]参见韩从容：“论格式合同的价值冲突与利益平衡机制”，载《现代法学》2000年第6期。

    [10]参见姚新超：《国际贸易保险》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第450页。

    [11]参见王泽鉴：《侵权责任法．1，基本理论·一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第262－263页。

    [12]参见[美]威廉·M.兰德斯，理查德德·A.波斯纳；王强、杨媛译：《侵权法的经济结果》2005年版，第85页。

    [13]参见[德]舍费尔，奥特；江清云，杜涛译：《民法的经济分析》，法律出版社2009年版，第152页。

    [14]参见刘巧兴：“汉德公式在侵权过失责任认定中的应用”，载《河北法学》2013年第10期。

    [15]参见许谨良：《保险学》，高等教育出版社2002年版，第64页。

    [16]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。

    [17]参见洪冬英：“论利益衡量在民事诉讼中的运用及规制”，载《法学杂志》2010年第6期。

    [18]参见王海峰：“我国进出口政策性金融制度的改革”，载《法学》2012年第12期。

    [19]英国、新加坡、芬兰、德国法律均规定，其出口信保合同不适用违反公平原则合同条款的法律规定；法国的出口信保合同不适用于其保险法典的保险人对格式条款的说明义务、调查索赔程序以及保险要式合同条款；挪威、澳大利亚的法律规定，出口信保合同不适用保险法。参见林诚：“法益衡量与风险防范：试论出口信用保险中的三方法律关系”，载《金融法苑》2017年第1期。

    [20]参见前引3。

    文章来源：中伦文德保险研究院  作者：李政明 贾泽