导读：康美药业案，将会成为中国证券业历史上的里程碑事件，会推动证券市场的良性健康发展，也会推动保险公司董责险的发展。

    近期广州中院针对康美药业证券虚假陈述责任纠纷做出一审判决，判决康美药业赔偿投资者损失2458928544元，部分高管需要承担连带赔偿责任。

    值得注意的是，独董江镇平、李安定、张弘在10%范围内承担赔偿责任，为2.45亿；郭崇慧、张平在5%范围内承担连带赔偿责任，为1.24亿。

    据说上述五位独董均为大学教授，且判决的为连带赔偿责任，且案件尚为一审未生效判决，但因本案赔偿金额巨大，一审法院做出的判决应该也是多方慎重权衡的结果，因此此案一石激起了千层浪。

    有多位在上市公司担任独董的朋友就问崔老师，以后还能安心继续做上市公司的独董么？保险公司的董责险能赔偿上述损失吗？此案对保险公司的董责险又会产生什么影响呢？

    接下来，崔老师就把朋友们关心的上述重点问题结合案件给大家分析下。

    一、康美药业案与独立董事部分的案情回顾

    法院认定的事实及判决结果概述：

    康美药业虚假陈述，给股民造成损失2.45亿元，中国证监会给予了行政处罚，认定了上述虚假陈述的事实，并判决康美药业需要对5万余名中小投资者的损失2458928544元承担赔偿责任，马兴田等高管直接财务造假，需要承担连带赔偿责任。

    独董江镇平、李安定、张弘、郭崇慧、张平等因未尽勤勉职责，需要承担10-5%不等连带赔偿责任。其中江镇平、李安定、张弘在10%范围内承担赔偿责任2.45亿；郭崇慧、张平在5%范围内承担连带赔偿责任，为1.24亿。

    二、案件关于独立董事判决的分析点评：判决五名独立董事承担赔偿责任符合相关法律规定

    那么法院对独立董事们的责任认定及判决，是否有事实依据和法律依据呢？

    （一）法律依据

    本案案由为证券虚假陈述责任纠纷，属于一种侵权损害赔偿责任。

    其法律依据，除《民法典》的规定，还有《公司法》《证券法》等的规定。

    我国《民法典》第1165条规定：过错责任原则；行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的应当承担侵权责任。

    《证券法》第69条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

    从《民法典》第1165条和《证券法》第69条关于董事、监事的规定可以看出，董事对投资者承担的损害赔偿责任，为一种一般侵权损害赔偿责任。

    一般侵权赔偿责任，有别于无过错的过错推定赔偿责任，要求侵权行为人也就是独立董事们，侵权行为中必须存在过错。

    那么康美药业案中，五位独立董事们的过错在什么地方呢？

    独立董事的过错，应该考察法律对董事们的行为准则的要求是什么。

    我国《公司法》第148条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

    也就是董事负有忠实义务和勤勉义务。

    当然，公司法规定的是董事，而非独立董事。那么独立董事要不要承担忠实义务和勤勉义务呢？笔者认为是需要的，法院判决认为也是需要的。

    需要的原因，可考察下上市公司独立董事制度设立的初衷。

    我国《公司法》中没有规定独立董事。

    （二）独立董事制度简介

    应该说，独立董事制度是舶来品。

    美国上市公司董事会的席位在20世纪70年代之前，基本上为内部董事所把持。即使偶尔有些公司为外部董事设有一两个席位，外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。其结果是，外部董事对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，俨然好好先生。70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。

    中国《公司法》并未规定独立董事制度，但该制度率先在中国海外上市公司中试点。国家经贸委与中国证监会1999年联合发佈的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中就要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事仅是採取了许可的态度，而非鼓励的态度。

    2001年，我国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称证监会的《指导意见》）中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

    应该说，外部独立董事制度是为了保护中小投资者的利益而设立的制度。

    因此，公司法规定董事负有忠诚义务和勤勉职责，为了保护中小投资者的利益，独立董事也负有勤勉职责。

    独立董事参加股东大会，在相关审计报告或财务报告上签字，是对公司经营行为的背书。如果独立董事没有尽到勤勉职责，只是象征性签字，而不对签字的内容进行严格审查把关，对投资者造成误导，自然存在过错，造成损失就需要赔偿。

    (三）事实依据

    本案中，康美药业连续三年财务造假，五名独立董事均在相关虚假财务报告上投了赞成票或签字了，被法院认定未尽到勤勉职责，就有事实依据。但毕竟未亲自参与造假，故法院根据情节轻重，判决对投资者的损失承担10%或5%的赔偿责任。

    应该说，广州中级法院的判决结果，符合《民法典》、《公司法》及《证券法》的规定。

    三、保险公司的董责险能否赔偿独董们赔偿投资人后的上述损失？

    保险公司开发有董责险，承保的就是董事、监事及高管人员对投资者的损害赔偿责任。

    根据现行有效的《银保监会的责任保险业务监管办法》第二条规定，责任保险，是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。

    董责险也属于责任保险之一，因此承保的是董事、监事及高管的损害赔偿责任。这是一种法律责任。

    但是，董事、监事、高管对投资者的损害赔偿责任，是否都属于保险公司的董事及高管责任保险的赔偿范围内？

    我们从公开途径查询到了平安保险公司的董事及高级职员责任保险条款。第三条就规定，董事及高级职员责任被保险，个人在以其被保险个人的身份履行职务的过程中，由于单独或共同的过失行为导致第三者遭受经济损失，该第三者向被保险个人提出索赔，对依法应由被保险个人承担的责任。

    同时在第七条就规定，（一）投保人、被保险人及其代表的故意行为、欺诈行为、犯罪行为或重大过失；造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：

    也就是说，董责险承保的是董事及高级职员在履职过程中的过失行为对第三者造成的损失，这其中并不包括故意。

    笔者注意到，在康美药业案中，公司实际控制人等人对账目造假存在故意行为，如果投保了董责险，存在故意行为的董监高人员的损害赔偿责任，就会属于保险的免责内容；

    但是上述五名独立董事的过错有所不同。

    上述五名独立董事，对账目造假行为造成股民损失，属于未尽到勤勉责任，为过失而非故意，也就是如果投保了保险，五名独立董事的赔偿会成构成保险责任。

    不过需要注意的是，保险公司经营董责险，为规避自身风险，一般会设定责任限额或赔偿限额或免赔额，所以，上述五名独立董事的赔偿责任，如果超过了责任限额或有免赔额，超过部分及免赔额部分，仍然不属于保险公司的保险责任，需要自行承担该部分的损失。

    另外，对除外责任的理解，保险实践中也会存在争议，比如康美药业董事长等人的故意行为造成的损失，独立董事们的赔偿责任也属于除外的内容。

    四、还能放心继续担任上市公司独立董事吗？

    笔者注意到，中保协也在2021年10月15日发文，印发《保险机构独立董事人才库管理办法》，建立保险公司独立董事人才库。那么康美药业案后，专家学者们，还能放心大胆继续担任上市公司或保险公司的独立董事吗？

    应该说，康美药业案给独立董事们敲响了警钟，也就是独立董事的工作再也不是聋子的耳朵摆设了，再也不是那么好做的，独立董事自己的投票或签字是要承担责任的。

    如果要想继续担任独立董事，且规避自身的职业风险，就要真正承担起独立董事对中小投资者的责任，对于需要投票或签字的报告，审查后再签字；另外，也需要上市公司为独立董事投保董责险，以规避职业风险。

    康美药业案中，公司副总唐煦、陈磊因未在虚假报告上签字，法院就未判决二人承担赔偿责任。

    五、康美药业案对董责险将产生什么影响？

    答案应该是会推动董责险的蓬勃发展。

    （一）会触发独立董事群体的投保需求

    10月15日-16日，中国法学会中国保险法学会年会在对外经贸大学召开。会上有关于董事责任保险的议题，很多专家提到，以前国内没有判决董事承担赔偿责任的案例，故董事们也不会认为有投保保险的必要。

    康美药业案，第一次判决董事及独立董事对投资者承担连带赔偿责任，使独立董事群体突然意识到投保保险的必要，必然会推动董责险的快速发展。

    （二）对于保险公司的挑战和机遇

    对于保险公司而言，既是机遇也是挑战。

    一个案件促发了险种投保需求大幅度增加，同时也对保险公司的核保及理赔等全流程的风险管控提出了挑战。

    据笔者了解，广大的保险公司，除了知道从赔偿限额及免赔额及免赔率的层面规避风险外，既不知道在承保环节如何有效制定承保政策，识别筛选高风险客户，也不知道在承保后，如何管控过程风险，已经在发生理赔环节，如何应对后续的诉讼，控制损失。

    因董责险虽条款并未规定，理赔需经诉讼，但考虑上市公司中小股民的证券类侵权纠纷，一般都以集体诉讼的形式出现，也就是需要法院判决确定损害赔偿责任和损害后果；法院的判决结果，基本就会成为保险公司理赔的依据，故如何有效应对中小股民的侵权损害赔偿诉讼，也就向保险公司提出了挑战。另外，从康美药业案也可以看到，法律费用也是一笔巨大的支出。

    结语：康美药业案，将会成为中国证券业历史上的里程碑事件，会推动证券市场的良性健康发展，也会推动保险公司董责险的发展。但由于险种的专业性，需要保险公司从承保到理赔，借助专业人士的力量，摸索总结经验，有效管控产品的经营风险。

    作者：崔春霞    来源：诉责论谈