公司纠纷，合同纠纷，证券纠纷，票据纠纷，民刑交叉。中国民商事审判最前沿、争议最集中的疑难问题，终于迎来了一把尺子。

  2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，故被称为《九民纪要》。《九民纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。

  《九民纪要》中涉及的法律适用问题，在理论界、实务界素有争议或分歧，因此，《九民纪要》的出台也历经磨练：从今年2月开始起草，到11月份出台，历时8个多月，期间多次专门调研，征求各方意见，为的就是争取最大公约数。《九民纪要》的公布，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

  澎湃财经年终特别报道，此番聚焦《九民纪要》，全面解读12类问题，为的是进一步理解《九民纪要》的精神实质，也试图探究：它将如何影响分歧巨大的民商事纠纷，乃至相关各方的经济活动。

  2019年11月14日，最高人民法院对外正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），根据纪要精神，人民法院在审理金融消费者权益保护纠纷案件过程中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”的原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。由于金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下统称“卖方机构”或“卖方”）对投资者（除特别标注外，本文中的投资者均特指“金融消费者”）适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是判定投资者是否充分了解金融产品、投资活动的性质和风险等事实的主要依据，其重要性不言而喻。本文从卖方机构的适当性义务展开，主要就《九民纪要》中关于卖方适当性义务的基本内容，举证责任分配，以及违反适当性义务的法律责任承担问题进行简要解读与分析，以期引发读者的讨论与思考。

  一、适当性义务的基本内容

  1．适当性义务的定义

  《九民纪要》正式版在征求意见稿版本的基础上，增加了第七十二条关于卖方机构适当性义务的规定，该条明确“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售……等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与……等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务”。根据该条内容，适当性义务至少应包含以下内容：

  1）“了解客户”的义务：通常包括卖方机构在销售产品或提供服务前，了解投资者的个人基本信息，并根据前述信息对投资者进行分类管理等内容。

  2）“了解产品”的义务：通常包括了解产品或服务的基本信息，以及对产品或服务的风险等级进行设置与管理等内容。

  3）“将适当的产品或服务销售或提供给适合的投资者”的义务：在“了解客户”与“了解产品”的基础上，根据客户与产品各自不同的特点，提出适当性匹配意见，向投资者充分告知可能存在的风险和收益后，由投资者自主决定购买产品或接受服务，并承担由此产生的收益和风险。

  上述关于适当性义务的定义中，虽然一直强调“高风险等级”一词，但笔者认为，此处的“高风险等级”仅是泛指可能产生本金亏损的情形，并不等同于卖方机构自行根据风险特征和程度对金融产品划分的“风险等级”。即使销售的金融产品评级为“非高风险”，卖方机构也应履行适当性义务。

  2．适当性义务与告知说明义务

  《九民纪要》征求意见稿中曾明确告知说明义务是适当性义务的核心，虽然相关表述在正式稿中已被删除，但是笔者认为告知说明义务应为适当性义务的应有之意。适当性义务最为核心的内容是将适当的产品或服务销售或提供给适合的投资者，如未履行告知说明义务，卖方机构适当性义务的履行或将仅停留于提出适当性匹配意见，投资者无法知悉产品的风险与收益，进而无法实现最终的销售。因此，适当性义务与告知说明义务的履行密不可分。前述观点亦在司法案例中得到印证，如建行恩济支行与王翔财产损害赔偿案（（2018）京01民终8761号）中，二审法院认为“适当性义务的核心即为告知说明义务，是投资者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键”。

  至于如何判断卖方是否履行告知说明义务，《九民纪要》提出应综合“理性人能够理解的客观标准”和“金融消费者能够理解的主观标准”这两方面予以确认。如最高人民法院在（2018）最高法民申5679号案件中就认为，“金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务……原审判决未考虑（不同金融消费者的不同情况），简单判定银行金融机构对（所有涉案金融消费者）承担同样比例的责任亦属不当”。这实质上要求卖方机构针对投资者的不同情况切实履行告知说明义务，让每位投资者，特别是理解能力较低或高龄的投资者，都能够真正了解针对该产品或服务的风险和收益。需要注意，《九民纪要》前常作为卖方证明已履行告知说明义务的证明——投资者手写的“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的文本，在纪要发布后，已不能单独作为证明卖方已履行相关义务的证据。

  二、关于适当性义务的举证责任分配

  根据《九民纪要》关于金融消费者权益保护纠纷中举证责任的划分，金融消费者仅就购买产品（或接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任，卖方机构需要对其是否履行了适当性义务承担举证责任。若卖方机构不能提供其实际已履行适当性义务的相关证据，对因此给投资者造成的损失，卖方应承担赔偿责任。根据纪要内容，卖方机构应至少从以下方面进行举证：

  1）已建立金融产品或服务的风险评估及相应管理制度，如关于产品或服务风险等级的设置、风险评价的方式或方法、档案管理制度等。卖方在承担前述举证责任时，无需局限于提供关于前述内容的独立管理制度或法律文本，任何包含前述内容的文件，均可以作为卖方已建立相关制度的证明。

  2）对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试。卖方原则上需要提供对投资者进行测评的原始材料，如经投资者填写或签署的投资者信息表、风险测评问卷等。针对线上进行风险测评的情况，卖方应提供投资者接受风险测评的录屏记录，或关于每个问卷问题的答案和最终测评结果的截图。

  3）向金融消费者告知产品（或服务）的收益和主要风险因素。由于《九民纪要》已经明确投资者手写确认知悉风险的文本不能单独作为证明卖方机构履行告知说明义务的证据，并且法院还需结合“客观”与“主观”的双重标准就卖方的告知说明义务进行综合判断，自由裁量的空间较大。从卖方机构角度看，能够直接证明履行告知说明义务的方式就是对推介、销售行为实行双录，制作并保留录音录像资料，当发生争议时，还原销售过程，厘清责任。

  从目前关于金融机构适当性义务案件的判决来看，法院在实践中也多采用卖方机构举证责任倒置的规则，要求卖方机构就其已履行适当性义务进行举证。如（2018）京01民终8761号案件中，北京市第一中级人民法院认为，“建行恩济支行对投资者进行风险评估的目的，即在于了解投资者承受风险的能力，并为之推介与其承受能力相匹配的理财产品。其次，建行恩济支行未能提供对投资者进行顾问服务的相关记录，不能体现其对投资者提供服务的过程。再次，建行恩济支行未能提举有效证据证明涉诉基金系投资者主动提出购买。故一审法院认定投资者系在建行恩济支行的推介下购买了涉诉基金并无不当，本院对建行恩济支行该项主张不予采信”。又如（2017）苏01民终10111号案件中，南京市中级人民法院认为金融机构未能就其已履行适当性义务完成举证责任的理由包括：（1）交易行为系发生于卖方的经营场所，且无现场录音录像等资料可以反映交易情形，不能当然排除卖方在投资者选择购买风险等级不匹配的基金时存在适当推介可能。（2）即便系投资者主动要求购买案涉基金，卖方机构仍需履行特定风险揭示义务。一方面，在理财经理办公室客户咨询台前张贴理财产品风险提示函的行为，显然不能起到对投资者购买特定产品的具体风险予以充分揭示的作用。另一方面，卖方未能提供充分证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向投资者说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向投资者作出特别说明。

  三、违反适当性义务的责任承担

  1．责任主体

  《九民纪要》发布前，金融产品销售者未尽适当性义务，导致投资者在购买金融产品过程中遭受损失的，投资者通常会要求金融产品销售者赔偿损失，较少将金融产品的发行人作为共同被告。《九民纪要》发布后，前述情况可能会发生变化。根据《九民纪要》，卖方机构未履行适当性义务，投资者因此遭受损失的，可以请求金融产品的销售者承担责任，也可以请求发行人承担责任，还可以基于《民法总则》第167条关于代理人和被代理人承担连带责任的条款，要求发行人和销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。简单来说，卖方机构应按照“对外连带，对内按份”的方式承担责任。可以预见，未来此类案件，在争议解决条款适用的情形下，投资者基本可以在发行人和销售者中任意选择追责的主体。

  2．损失赔偿的确定

  卖方未尽适当性义务给投资者造成损失的，《九民纪要》仅就投资者的利息损失请求区分不同情况进行处理，对于投资者实际损失的本金，态度很明确，不同情形下卖方均应赔偿。关于业内普遍关注的若卖方机构存在欺诈行为，是否适用惩罚性赔偿条款的问题，《九民纪要》明确，投资者以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。实践中，对卖方机构欺诈行为的赔偿范围，应根据卖方机构向投资者承诺的最大利益原则予以确认，即可以按照合同文本或广告宣传资料载明的预期收益率计算投资利息损失；合同文本或广告宣传资料未载明预期收益率、业绩比较基准或类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

  3．免责事由

  《九民纪要》虽要求卖方机构“本金全赔”，但还是给卖方机构的免责开了一扇窗。卖方机构的免责事由主要包括：

  1）投资者因自身原因导致损失，比如故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等，但虚假信息的出具系卖方误导的除外。

  2）根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定。简单来说，卖方机构若能够举证投资者接受过投资相关的高等教育、具有丰富投资经验，其购买产品的行为系投资者自主决定，与卖方适当性义务的履行无关，则有可能免除或一定程度上减轻其赔偿责任。如（2017）黑06民终330号案件中，法院认为，“投资者并非初次购买基金型理财产品、毫无投资经验的投资者，根据卖方机构对其进行的个人客户风险承受能力评估问卷，其为进取型投资者类型。投资者进行基金型理财产品投资时，应知晓该类投资产品的风险，亦应对该风险具备相应的承担能力。在基金出现下跌时，应采取积极措施避免损失扩大……一审判决卖方机构对投资者的损失承担70%的赔偿责任、投资者承担30%的赔偿责任，并无不当。  

  结语

  《九民纪要》中关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理规则被称为“史上最严销售规则”，卖方机构应充分重视纪要传达出的保护金融消费者合法权益，规范卖方经营行为的决心，严格按照相关法律法规的要求，切实履行适当性义务，为构建公开、公平、公正的市场环境和市场秩序贡献力量。

（作者系中伦律师事务所刘新宇律师团队）

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